【案情】:甲与某矿山公司之间签订了运输承包合同,后甲将承包业务通过协议转包给司机乙,由乙承担矿山公司铜矿石的运输业务,协议中明确乙有保证车辆及货物安全的职责,后矿山公司也默认此协议。2011年8月至10月,乙在用卡车运输铜矿石过程中,采用“部分调包”手段,在夜间多次秘密用等量废矿渣替换部分等量铜矿,共得铜矿石233吨,价值28万余元,乙变卖铜矿石后实际得款7万元。

　　【观点】:对司机乙的行为定性,存在以下四种观点

　　第一种观点认为:应定诈骗罪,理由:乙以非法占有为目的,用“调包”的欺骗手段,隐瞒真相,骗取矿山公司数额较大的财物,构成诈骗罪。

　　第二种观点:成立侵占罪,理由:矿山公司将矿石交给乙运输,视为“交给其保管”,　乙有保管义务。乙却以非法占有为目的,将他人交给自己保管的财物非法占为己有,数额较大,拒不交还,符合侵占罪犯罪构成。

　　第三种观点:成立职务侵占罪,理由:乙为矿山公司运输铜矿石,利用职务之便,将铜矿石非法占为己有,构成职务侵占。

　　第四种观点:成立盗窃罪,理由:乙以非法占有为目的,窃取他人占有的数额较大的财物,构成盗窃罪。

　　【评析】:本案的焦点在于如何区分盗窃罪和侵占罪。笔者赞同第三种观点,认为构成盗窃罪,理由如下:

　　一、盗窃罪是以非法占有为目的,秘密窃取公私财物数额较大或多次盗窃公私财物的行为。侵占罪则是指将代为保管的他人财物非法占为己有,或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还。盗窃罪的本质在于侵犯他人的占有,损害法律所保护、社会经济运行所要求的一种财产占有的秩序和安定感。无论这种占有是合法还是非法,因此盗窃他人抢劫得来的财物、数额较大,也依然构成盗窃罪。侵占罪则是行为人合法占有财物在先,而后意图不法转变为所有。二者的区别如下:

　　(1)犯罪对象:盗窃罪的犯罪对象仅限于他人占有的财物;侵占罪的对象则是已经占有的他人财物或遗忘物、埋藏物。

　　(2)犯意形成时间:盗窃罪的犯罪故意只能产生于占有控制他人财物之前;而侵占罪的犯意多产生于占有他人财物之后,也有可能形成于占有之时。

　　(3)客观方面:盗窃罪在非法占有之前,财物不在自己占有下,需以秘密窃取方式取得;侵占罪则是已经占有财物,而后试图非法转变为所有,多以欺骗、抵赖等手段,且既可以公开也可以秘密的方式。

　　通过以上分析可以看出:行为人不可能盗窃自己事实上已经占有的财物,对自己已经占有的财物只能成立侵占罪,这是二罪的本质特征和根本区别。因此,判断行为成立盗窃罪还是侵占罪的关键,就在于判断财物是否脱离占有、由谁占有。解决了谁是占有人的问题,盗窃和侵占的区分难题也就迎刃而解。

　　二、刑法上的占有是指事实上的支配,包括物理范围内的支配,也包括社会观念上可以推知财物支配人的状态,如推知房产由名义登记人占有并支配、推知存款由银行储户占有并支配等。基于一般的社会观念,占有也并不一定以直接把持、控制为必要,某些情况下,即使占有支配关系有所松弛,也应当承认他人对财物的占有。

　　本案中,运输途中的铜矿石的占有人依然是矿山公司,司机乙从一开始就不是货物占有人。在运输途中,乙虽然一直在现实上支配铜矿石,但与铜矿石的所有权人——矿山公司相比,他们之间存在上下、主从关系,乙作为运输、管理货物的下位者,不过是单纯的监视人或者占有辅助者。矿山公司将铜矿石交给乙运输,并不意味着主动放弃对货物的占有和控制,乙履行运输合同义务,将货物运到买家处,帮助矿山公司将货物转移给买家占有。货物在交付前,处在可以推知财物支配人的状态,即始终处在矿山公司占有下,有买卖合同、地磅单、发货单等可以作为推知凭证。司机乙也明知存在这些凭证,仍然采取“调包”方式非法占有部分货物,可见其主观上具有盗窃他人占有财物的故意。

　　反之,如果认为运输途中的货物已脱离其所有人占有和支配,便无法解释现实中存在的以下情形:A公司通知运输途中的司机临时将货物运往C地,卖给C方,而司机也绝不会以“占有人”自居,拒绝运往C地。当然A公司的处分行为可能属于合同违约,但不影响其刑法上对货物占有、支配事实的存在。总之,矿山公司对其运输中的货物具有刑法上的占有支配力。

　　本案中的司机乙以非法占有为目的,采用“部分调包”、“等量填充”的手段,多次秘密窃取矿山公司占有的铜矿石、数额较大,其行为符合盗窃罪的犯罪构成。

　　三、诈骗罪的行为模式包括:行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——基于错误认识而处分财物——行为人或第三人取得财物。矿山公司将铜矿石交给乙运输,是基于其所信赖并遵守的运输承包协议,并不是基于被骗后产生的错误认识而作出的。在货物交付上,乙并没有对矿山公司经营者实施欺骗行为。后来乙用“调包”的方式,以废矿渣冒充铜矿石,表面上看属于欺骗,但其行为本质属于整个“秘密窃取”实行行为的手段与环节之一,包含在盗窃行为之中,应一并评价,因此乙不构成诈骗罪。

　　四、职务侵占罪与侵占罪相比,有两个鲜明区别:一是主体限定为公司、企业或其他单位的人员,二是必须利用职务之便。本案中的司机乙,其行为虽利用经手、运输货物之便,从身份上来说,作为个体经营者,他仅与运输合同承包人甲存在转包协议,并不是矿山公司的人员,因此其行为不构成职务侵占罪。